Un juez puede cometer plagio al copiar en su sentencia un escrito de un abogado, jurisprudencia o doctrina y sus eventuales alcances.
I. Qué es un Autor Judicial.
Friedman, siguiendo a Foucault en “¿Qué es un Autor?”, se pregunta: ¿Qué es un autor judicial? El reconocido filósofo, en su clásica conferencia, plantea una suerte de apropiación del autor en el ambiente científico: el autor no es precisamente ni el propietario, ni el responsable del texto; ni productor o inventor. Si bien existe una relación de atribución —la obra se asigna a un autor—, es fruto de operaciones críticas, complejas y es raro cuando están justificadas. En el ambiente científico, los discursos comenzaron a recibirse anónimamente como un ensamble sistemático y no como proveniente de un autor único. Esto rompe con el esquema romántico de la visión del autor y nos recuerda la forma en que se crea el conocimiento en el ambiente judicial[2].
La naturaleza colaborativa de la labor legal es el locus classicus en la obra de Sir Coke del siglo diecisiete sobre cómo representa una razón artificial. Ello se logra a través de un amplio rango de herramientas como la cita, el uso del argumento o, incluso, el conglomerado de ideas[3]. La mayor parte del trabajo profesional es colaborativo, pues en la práctica diaria, siempre se basa en documentos anteriores[4]. Esto se ve reforzado actualmente con el uso de herramientas tecnológicas que permiten al juez sumar de manera colaborativa una serie de fuentes que se interrelacionan en un contexto dado[5].
La opinión del juez en la sentencia, comenta Friedman, es la “quinta esencia” de la creación de una empresa “colaborativa”. La opinión judicial es la conclusión, a modo de síntesis, como el resultado de un rico debate entre las partes, los abogados, el fiscal, la opinión de doctrina y jurisprudencia (que, a su vez, se basan en otros escritos, opiniones de doctrina y jurisprudencia), amalgamada, en un expediente en donde no siempre surge con claridad quién es el autor original de la idea que muta de caso a caso y se adapta a las diferentes necesidades del cliente y realidad que la moldean. La opinión del juez en la sentencia no es, entonces, una idea original —como lo sería en el ambiente académico— sino más bien el resultado de esa comunión de ideas aceptadas en el ambiente jurídico[6].
II. El Plagio.
La Ley N° 11.723 (Argentina) sobre propiedad intelectual no contiene el término “plagio” en ninguno de sus artículos. La ley de propiedad intelectual protege la forma de expresar original y el concepto de plagio del ambiente académico no sólo protege la expresión sino también la idea en sí. A veces, ambos conceptos se superponen o confunden y otras no.
En efecto, la doctrina ha dicho que “No existe plagio cuando en una obra sólo se apropian las ideas, pensamientos o sujetos generales de otra creación. Puede haber identidad de estos elementos sin haber plagio. La idea no tiene autor, a nadie pertenece en exclusividad, ni persona alguna puede ejercer un monopolio sobre ella. Nadie es detentador exclusivo de idea alguna.”[7]. Sin embargo, el concepto de plagio es más amplio en el mundo académico porque también alcanza el uso de la idea sin citar la fuente de donde se obtuvo. Esta es una distinción de cuando un autor respeta la ley de propiedad intelectual, pero de todos modos es una infracción en el ambiente académico[8].
El plagio en el ámbito académico, por ejemplo, también alcanza a apropiarse de algo escrito por otra persona y publicarlo con el nombre de uno, pero no lo es en el jurídico cuando un juez firma una sentencia preparada por el relator[9].
El plagio, según explica la doctrina —que sigue al Diccionario de la Real Academia Española—, es la “acción y efecto de plagiar (copiar la obra ajena)” y “copiar en la sustancia obra ajena, dándola por propia”[10]. Por lo general, se trata a quien ha plagiado de “ladrón”[11]. Sin embargo, a ello se ha objetado que cuando se plagia, no se “roba” las palabras del otro, porque, en realidad, siguen en poder de su autor, sino que lo que se arrebata es el “crédito” merecido[12].
Las sentencias —al estar en el dominio público— no tienen derecho de autor, ni el juez puede lucrar con ellas[13]. Que el juez copie sin citar a la fuente se ha convertido en un verdadero problema al que se ha objetado, como argumento principal, que el plagio no es importante en el contexto judicial porque la sentencia no tiene que ser original, ni pretende el “crédito” académico, sino que se encuentra ante un caso concreto a resolver[14].
La doctrina, en general, ha subrayado que la preocupación principal del juez no es científica, sino que su misión es persuadir sobre un problema concreto y buscar la pacificación[15].
III. El plagio del juez sobre los escritos de los abogados.
Un tema interesante en la jurisprudencia ha sido el plagio de los jueces de los escritos de los abogados. No abordaremos la controvertida cuestión de si dicha copia da a lugar a una apelación o recurso de nulidad o extraordinario debido a la falta de motivación de la sentencia y/o por la falta de imparcialidad del juez que copia a una parte[16]. Sin embargo, sí lo trataremos desde el punto de vista de la propiedad intelectual y ética en la sentencia[17].
En general, la doctrina ha enfatizado que el parámetro de la copia académica no es trasladable a las decisiones judiciales. Es decir, mientras que en el ambiente académico se busca otorgar crédito al profesional la originalidad, en los procesos judiciales se tiende a presentar la decisión como el camino imparcial, obvio, una verdad aceptada por toda la comunidad. Por ello, a criterio de cierta parte de la doctrina, el juez no puede plagiar por aprobación de ideas sin citar por no buscar el crédito[18].
En efecto, la originalidad en las decisiones judiciales no tiene ningún valor, pues los jueces intentan hacer pasar su opinión como algo dado, natural y consecuencia de un concepto aceptado por toda la comunicad jurídica que se la ha impuesto. No se jactan de haber creado o inventado nuevas doctrinas, sino limitan a aplicar la interpretación de la ley al caso dado[19].
Es común que los jueces en EE.UU. copien parte de los escritos de los abogados[20]. Esta práctica ha llevado a los tribunales a declarar sobre la validez (o no) de la decisión del juez en ese contexto y se hace un especial mérito del análisis concreto al copiar[21]. Sin embargo, cuando la copia del escrito es muy extensa y textual, la doctrina se encuentra dividida, pues algunos no advierten la existencia de año alguno y para otros es un acto de plagio[22]. En pocas palabras, a criterio de la doctrina, desde un punto de vista ético, la línea sobre plagio extenso de escritos de un abogado por un juez es borrosa y no se encuentra bien definida[23].
A pesar de que —como hemos mencionado— es usual de que en EE.UU. los jueces tomen extractos de los escritos de los abogados para redactar las sentencias, no suele haber denuncias en el colegio de ética por la copia, porque se considera una conducta aceptada o dado que ningún abogado quiere abrir una diferencia con un juez que el día de mañana puede tener en su consideración su futuro caso.
También lo han justifican diciendo que nadie espera que el juez sea original[24] o que, dada su función de magistrado, goza de cierta inmunidad por la investidura[25].
Es más, para algunos, no se podría afirmar en forma terminante que hubo una copia del escrito del abogado sin autorización al juez porque quien presenta un argumento lo hace con la firme esperanza de que el magistrado lo acepte como válido e, incluso, será un reconocimiento del valor persuasivo, que este último lo copie textual en la sentencia. Se podría concluir, entonces, que hay una suerte de autorización tácita del abogado que presenta un escrito para su uso por parte del juez[26].
No obsta lo antes expuesto la falta de atribución o cita al escrito de donde se ha tomado como fuente original de la idea o expresión copiada. De hecho, se encuentran muchos casos en donde no se cita expresamente la fuente y no hay plagio por falta de engaño sobre su verdadero autor. Por ejemplo, en las parodias, donde todos saben el origen y no cabe hacer la cita. También los manuales y en los libros de texto. Nadie cree que un profesor inventó la teoría de la relatividad porque escribió la fórmula sin citar a Einstein. El reconocimiento está implícito en el autor y no hace falta citar[27].
El plagio explica Posner es una especie de fraude al hacer pasar la obra del otro como propia y cuando no existe esa intención o concepto no debería ser sancionado[28].
En efecto, a criterio de unos de los más influyente y citado de los jueces de cámara— al que lee una sentencia no le importa quién la escribió —si fue un relator o el juez— sino su valor como decisión a una contienda judicial, no hay plagio porque no existe un engaño al lector sobre la autoría del trabajo. Muchas de las copias son ínfimas o no causan ningún daño. Asimismo, advierte que si bien existe la práctica de la transcripción textual de escritos de los abogados, los jueces no lucran con dicha actividad, los abogados saben que los copian y no buscan ser autores originales del texto, por lo tanto, no califica bajo el mote de plagio[29].
La doctrina ha dicho pese a que no es ilegal que un juez incorpore parte de los escritos presentados en el juicio como parte de la sentencia desde que la originalidad no es un requisito, en algunos casos, como un recurso de apelación, puede ser problemático por su tratamiento[30]. Sin embargo, en el proceso de administración de justicia —ha concluido la doctrina— debe permitir que hasta
cierto grado se tomen prestados fragmentos del texto de las partes. La conducta per se no es antiética. Lo importante es que el juez resuelva de manera correcta un planteo concreto que han sometido los judiciables a su decisión[31].
Aun cuando pudiera haber una copia sin autorización, en EE.UU. se ha advertido que la conducta del juez podría estar amparada por el fair use porque se toma una parte parcial (no todo el trabajo) y sin uso comercial (a favor de la administración de justicia)[32]. En efecto, el fair use, a diferencia del derecho de citas, no exige que siempre se atribuya la fuente y, en el caso, su uso estaría justificado por el fin social que persigue la administración de justicia[33]. Por ello, si bien se conocen algunos antecedentes en donde se denuncia el plagio del escrito ante la Cámara para revisar el contenido fallo como decisión válida y razonada, hay muy pocos casos en donde sólo se abordó la falta ética del magistrado.
Uno de los casos más resonantes fue en un juicio en contra de una tabacalera en donde un abogado había ganado un juicio por US$ 145 billones de dólares y fue revocado por un tribunal de jueces que plagiaron parte del escrito de los demandados. El argumento del plagio se basó en que más del 86% de la decisión fue de autoría del abogado de la tabacalera. La copia casi textual representó 59 páginas de 68 que tenía el original. Al tomar prestado, el juez en ninguna parte hizo referencia o cita a la fuente. Sin embargo, el planteo fue desechado en una escueta decisión[34]. Si bien es una desprolijidad de los jueces, como explicamos, no siempre está mal visto porque es común copiar parte de los escritos.
El único caso en donde se ha reportado una inconducta disciplinaria fue en “In re complaint of Doe” decidido por el juez del Octavo Circuito[35]. El actor interpuso una demanda por haber existido un conflicto de interés/relación impropia —sin haber sido denunciada— entre el auxiliar del juzgado y el estudio jurídico del demandado. Asimismo, sigue diciendo, existió un plagio del escrito del demandado en la resolución que rechaza la acción (por ejemplo, dice, se ha plagiado 55% de la decisión del escrito del demandado, error en las citas y mala forma de transcribir los párrafos). Por último, denunció que el auxiliar letrado, el juez y el estudio de abogados de la demandada conspiraron para mantener todo el asunto en secreto.
A criterio del tribunal, la cuestión es propia de los méritos de una decisión judicial y no de una acción independiente de plagio, como lo habían hecho. Sin embargo, se permite explicar que pese a que el actor ha advertido varios pasajes de la sentencia similares al escrito de la defensa, el juez está autorizado a “tomar prestado” cuanto considere necesario de esos escritos. Por cuanto a los jueces, dice el tribunal, debe concederse amplio “margen” al redactar la sentencia.
Asimismo, recordó que existe una histórica práctica de los jueces de pedir auxilio a la parte vencedora que haga un resumen de los méritos de los hechos y conclusiones de derecho (Federal Rul. Civ. P. 52 [a])(con cita del juez Blackmun en “Bradley” 382 F. 2d at. 423-25). También rememoró el caso “In re Las Colinas Inc.” en donde se advirtió que puede existir un conflicto de intereses entre la necesidad de administración de justicia de pedir auxilio en una de las partes la redacción y de la parte perdedora de que el juez haya realizado un concienzudo mérito de la prueba. Por ello, la conclusión del juez debe reflejar su determinación propia. La independencia del juez puede ser puesta en tela de juicio cuando es usado el escrito de una de las partes. Sin embargo, en el caso, no se observa que exista una falta de conciencia del juez, ni un abandono de sus responsabilidades[36].
IV. El plagio a la jurisprudencia o artículos de doctrina.
Más complicado es el análisis de la situación cuando un juez copia in extenso verbatim una sentencia o doctrina sin hacer una cita de la fuente, ni usar comillas. En Argentina, la ley autoriza el uso de la obra ajena con fines didácticos, científicos, académicos, crítica, pero obliga a hacer la cita de la fuente para estar amparado su uso legítimo (Art. 10 de la LPI)[37]. Por ello, dada cierta cantidad y gravedad, ese acto podría constituir una práctica indebida[38]. A criterio de parte de la doctrina, esta conducta no se vería amparada bajo el argumento de la mejor administración de justicia, ni la existencia de un bien público superior, entre otros, porque se podrían superar fácilmente con una simple cita concreta[39].
Sin embargo, en sentido contrario, se ha entendido que el juez puede copiar textos de los abogados, revista y literatura sin atribuir fuente, porque no está escribiendo literatura y, en especial, porque su finalidad no es ser original sino resolver una disputa en concreto[40].
A lo que también se le ha objetado que resolver una disputa no tiene ninguna relación con atribuirse un crédito por una idea que no es propia[41].
No obstante, este argumento ético también ha sido contrarrestado sobre la base de que se está trasladando un standard académico a un lugar en donde se aplicaría sólo en forma débil. La cuestión ética por la falta de cita surge por el prestigio y, por ende, por la propiedad del trabajo del autor original que le beneficia ser reconocido[42]. A pesar de que ese es el concepto más aceptado, alguna parte de la doctrina plantea que —si la copia es muy extensa— podría constituir una falta ética[43].
V. El planteo en la doctrina argentina.
No es muy común el planteo del plagio de los jueces en la Argentina. Los jueces Argentinos suelen citar la fuente no sólo por estilo, sino porque se utiliza como un argumento de autoridad al influir el prestigio del autor o idea de imparcialidad al resolver razones brindas por terceros o seguridad jurídica al seguir un precedente jurisprudencial[44]. Sin embargo, pese a que no es común, algunas veces, puede encontrarse la acusación de plagio como un elemento más en una serie de denuncias en contra de los jueces por mal desempeño.
Sin perjuicio de que la regulación del derecho moral es diferente en EE.UU. y que se ha analizado desde el aspecto académico y económico[45], en la Argentina se siguen similares consideraciones.
Para comenzar, debemos recordar que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene por costumbre hacer muy pocas citas y, en general, no cita autores vivos[46]. Cabe recordar que la Corte Suprema de EE.UU. tenía esta costumbre hasta 1930 —porque era la única autorizada para interpretar la ley— lo que fue progresivamente dejado de lado[47].
La Corte Suprema de Justicia de la Nación también recurre a los empleados y funcionarios para investigar o escribir borradores de sentencias. Se estima que habrá entre 150 y 200 empleados en la Corte Suprema que ayudarían en la gestión. De hecho, hay vocalías de los jueces, secretarías divididas por materia, con sus secretarios y prosecretarios letrados. Cada juez suele tener entre tres y diez
relatores que hacen resúmenes, investigaciones o escriben borradores[48]. La mayoría de las decisiones no ha sido redactada por el juez de la Corte[49]. Ello ha generado cierta inquietud en la doctrina, pues se ha encomendado la redacción a los jueces y no a sus relatores[50], pero en general se ha aceptado siempre y cuando sean los jueces quienes decidan la solución definitiva[51].
En los Juzgados y las Cámaras de Apelaciones también es común que los empleados o relatores redacten resoluciones de mero trámite y, algunas veces, los borradores de las sentencias, bajo las directivas de los jueces. Esto se debe a que tienen que delegar tareas por el cúmulo de trabajo[52].
El Manual Judicial de Escritura —de los Tribunales Federales en EE.UU.— contempla el hecho de que algunos jueces escriben sus sentencias y otros lo delegan a los empleados, dependiendo de la técnica y uso de cada juez, sin hacer ningún tipo de reparo en ello[53]. De hecho, en la Corte Suprema de EE.UU., nadie sabe cuánto delega en la redacción cada juez. Esto ha llevado a diferentes estudios que demuestren en realidad cuánto de las sentencias de la Corte Suprema ha escrito el juez[54].
Se ha observado con acierto que lo jurídicamente relevante en el caso es lo que concluye el juez, ya que al firmar, convalida lo escrito, con independencia de su autor. El verdadero redactor no importa: el Juez es el responsable del proceso y al firmar la sentencia cumple con la ficción de ser el autor de todo.
Está claro, entonces, que los jueces no redactan todas las sentencias y se deduce fácilmente que no siempre se sirven de ideas y/o conceptos de autores citando la fuente. El Prof. Toller —uno de los pocos autores vernáculos que abordó el tema— también entiende que no hay que evaluar la conducta de copiar judicial con el mismo criterio que el académico. Si bien es preferible la cita de la fuente, no se debe juzgar la falta de manera severa en el ambiente judicial. Considera, sin embargo, más comprometida la cuestión cuando se transcribe in extenso una sentencia o artículo de doctrina. No obstante lo cual, a su criterio, al igual que no está mal que un relator prepare los proyectos de sentencia, no está creando literatura. La función del juez, dice, es dictar sentencias y no escribir
doctrinariamente. Por todo ello, concluye, “la utilización de partes de escritos ajenos, sean de doctrina, sean de jurisprudencia, no parece configurar plagio jurídicamente reprochable, porque el interés en la sentencia es de otro tipo que el interés social en un trabajo de doctrina, del mismo modo que quien redacta una reglamentación o un proyecto de ley no comete plagio por tomar partes, aun literales, de documentos anteriores elaborados por otros, estén o no en vigencia.”[55].
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