recurso de queja -Corte de Apelaciones

NN  Numerio Negidio

N LO PRINCIPAL: Interpone fundado recurso de queja. EN EL PRIMER OTROSÍ: En subsidio, solicita ejercicio de facultades oficiosas. EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Acompaña documentos que indica. EN EL TERCER OTROSÍ: Se traiga a la vista el expediente. EN EL CUARTO OTROSÍ: Patrocinio y poder.

EXCMA. CORTE SUPREMA

RAUL TAVOLARI OLIVEROS y LUIS EDUARDO TORO

BOSSAY, abogados, por su representada Gestora Omega Limitada Holding y Compañía en Comandita por Acciones, a

S.S. Excma. respetuosamente decimos:

En conformidad a lo dispuesto por los artículos 545 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, en la representación que investimos y encontrándonos dentro del término legal, deducimos recurso de queja en contra de las Señoras Ministros de la 4° Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Señoras Adelita Inés Ravanales Arriagada, Mireya Eugenia López Miranda y Verónica Cecilia Sabaj Escudero (en adelante, todas ellas conjuntamente “las Ministros”), en atención a las graves faltas o abusos cometidos al pronunciar la sentencia de 30 de mayo de este año, en los autos sobre recurso de queja Rol IC Civil-Ant-11.956- 2017, caratulados “Gestora Omega Limitada Holding y Compañía en Comandita por Acciones con Víctor Vial del Río”, notificada a las partes por el estado diario en la misma fecha, todo ello en virtud de los antecedentes que paso a exponer:

Desde ya hacemos presente a S.S. Excma. la gravedad de las faltas o abusos en que han incurrido las Señoras Ministros, por cuanto ellas, en su fallo, en nuestro concepto, transformaron las faltas o abusos alegadas por esta parte y sometidas a su conocimiento, de cuestiones graves susceptibles de impugnarse por esta vía, en otras, parecidas pero no equivalentes, para hacerlas encuadrar dentro de la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores lo que justificó su renuencia a conocer y sancionar las conductas denunciadas, acogiendo el recurso de queja deducido.

Es así como:

1. La primera falta o abuso alegada, esto es, que el Arbitrador falló en contra de la Ley del Contrato, la desestimaron las Señoras Ministros, recordando la procedencia de que un arbitrador falle contra derecho – cuestión no discutida – para así, equivocadamente, desconocer que lo imputado era que, en este caso concreto, el Árbitro falló contra lo expresamente previsto por las partes, situación que sí ha sido calificada por la jurisprudencia como una infracción grave que justifica se acoja un recurso de queja;

2. La segunda falta o abuso alegado, esto es, la ausencia de prueba para haber dado por establecido la supuesta iliquidez de las acciones de SMU, fue soslayada por vía de razonar las Señoras Ministros en los considerandos de su fallo acerca de la “ponderación de la prueba” dejando de lado la grave circunstancia alegada por esta parte en orden a que no se agregó prueba para sustentar la decisión del Laudo en esta
   

materia;

3. Se omite, en la resolución que impugnamos, cualquier pronunciamiento respecto del hecho sobreviniente de la relación existente entre el señor Árbitro y el testigo principal de la demandante, sosteniéndose que los apoderados de los litigantes expresamente concordaron que aquello no formaba parte del recurso de queja, lo que no se condice con el mérito de autos, en los que incluso se acompañó un informe en derecho sobre la materia y se aparta de las mejores prácticas internacionales en materia de inhabilidades. Lo único cierto, es que se trata de un hecho sobreviniente y, lo que es más importante, que la relación del Árbitro con el testigo que motiva la inhabilidad del primero jamás fue controvertida y que esta circunstancia es precisamente de aquellas materias que deben ser ponderadas al evaluar la responsabilidad disciplinaria de un sentenciador. Sin embargo, las Señoras Ministros optaron por desatender a ello y no emitir pronunciamiento tolerando esta circunstancia. Cuestión similar ocurre con la ponderación del hecho propio de la actora que emana del mérito del expediente arbitral y su manifiesta contradicción con lo resuelto, lo que agrava las faltas denunciadas.

Nadie puede dejar de advertir, el ancho margen dentro del cual se desenvuelven los arbitradores, pero de tan indiscutida característica, no se puede concluir que no existen graves faltas o abusos enmendables por vía del recurso de queja y, si existiendo dichas graves circunstancias el tribunal superior que conoce de un recurso de queja, tolera y convalida las

infracciones del arbitrador y para ello se aparta de lo precisamente denunciado por el quejoso, incurre también en una grave falta enmendable por un recurso de queja.

Las Señoras Ministros omitieron pronunciarse derechamente sobre las faltas o abusos graves sometidos precisamente a su conocimiento y, en nuestro concepto, desnaturalizaron lo pedido, con lo que, respaldadas por alguna   jurisprudencia formalista inaplicable a los hechos denunciados, renunciaron tanto a su deber de conocer y resolver las materias que fueron sometidas a su conocimiento como al de controlar las actuaciones de un Árbitro, incurriendo de esta forma en las faltas y abusos que pasamos a desarrollar.

1. DEL RECURSO DE QUEJA Y SUS REQUISITOS DE PROCEDENCIA

1.1.- PROCEDENCIA DEL RECURSO EN RELACIÓN CON LA RESOLUCIÓN DICTADA

1. En conformidad a lo dispuesto por el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, el recurso de queja procede respecto de faltas o abusos que se cometan con ocasión de la dictación de sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, o de sentencias definitivas, que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario.

2. La sentencia con ocasión de la cual las Señoras Ministros incurrieron en las faltas y abusos objeto del presente recurso,
   

tiene la naturaleza de definitiva, por cuanto se pronuncia respecto de un recurso de queja interpuesto en contra de un Árbitro arbitrador, el cual, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 63 N°1 letra c) del Código Orgánico de Tribunales, es conocido por las Iltmas. Cortes de Apelaciones en “única instancia”. De esta forma, la sentencia que se pronuncia sobre dicho recurso pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto objeto del juicio, por lo que, a partir de lo establecido en el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, se concluye que la sentencia que falla el recurso de queja es una sentencia definitiva, quedando por lo tanto cumplido el requisito asociado a la naturaleza jurídica de la resolución.

3. Sin perjuicio de lo anterior, el recurso resulta también procedente en atención a la superintendencia correccional que corresponde a la Excma. Corte Suprema de Justicia, en atención a lo dispuesto en el artículo 82 de la Constitución Política de la República, la cual se extiende a prácticamente todos los tribunales del país, incluidas las Cortes de Apelaciones que también se encuentran sometidas a tal control disciplinario.

4. En ocasiones, VE ha admitido y tramitado recursos de queja interpuestos en contra de Ministros de Corte que fallaron, a su turno, recursos de queja. Así aconteció, por ejemplo, en la causa ingreso VE rol nº Nº 3310-12. En otras, tras negar lugar al recurso, VE ha hecho uso de sus facultades constitucionales y legales oficiosas, para poner pronto remedio al mal que lo motiva. De este modo, ocurrió, por ejemplo, en la causa ingreso VE rol Nº Nº 22.387-2014.
   

1.2.- DEL PLAZO DEL RECURSO DE QUEJA

5. En la especie, la resolución que motiva el recurso es la sentencia definitiva de única instancia de fecha 30 de mayo de 2018, notificada por el estado diario de la misma fecha, de modo que esta parte se encuentra dentro del término legal para interponer el recurso.

1.3.- DE LOS DEMÁS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE QUEJA

6. El presente recurso cumple adicionalmente con todos los requisitos establecidos en el artículo 548 del Código Orgánico de Tribunales.

7. En efecto:

1. Tal como consta en el Tercer Otrosí de este libelo, el presente recurso es patrocinado por abogados habilitados;

2. En el cuerpo del escrito se individualizan nominativamente a las Señoras jueces recurridas, en este caso las Ministros de la 4° Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Señoras Adelita Inés Ravanales Arriagada, Mireya Eugenia López Miranda y Verónica Cecilia Sabaj Escudero;

3. En el Segundo Otrosí del libelo se acompaña copia íntegra de la sentencia definitiva de fecha 30 de mayo de 2018;
   

4. En el cuerpo de este escrito se consignan las demás enunciaciones del inciso tercero del citado artículo 548 del Código Orgánico de Tribunales; y

5. En el Segundo Otrosí de este libelo se acompaña el certificado a que se refiere el inciso cuarto del artículo 548 del Código Orgánico de Tribunales.

2. PRIMERA FALTA O ABUSO: LAS SENTENCIADORAS SE APARTAN DEL RECURSO DE QUEJA Y NO SE PRONUNCIAN RESPECTO A LA INFRACCIÓN DE LA LEY DEL CONTRATO POR PARTE DE UN ÁRBITRO ARBITRADOR

8. Lo sometido al conocimiento de las Señoras Ministros, en lo que interesa para este capítulo, fue la falta o abuso grave cometida por el Árbitro Arbitrador, señor Víctor Vial del Río al haber infringido la Ley del Contrato celebrado por las partes en 3 formas:

1. La primera infracción a la Ley del Contrato en que incurrió el Árbitro, consistió en haberse apartado del claro tenor literal del contrato, inequívocamente redactado por partes sofisticadas y expertas, lo que le llevó a torcer el significado preciso y claro que las partes quisieron darle al Artículo Cuarto inciso segundo del Pacto, al extremo de eliminar mental y materialmente el adverbio “sólo”, para luego agregarle al listado de situaciones que incluye ese término (la inscripción y registros), otras circunstancias que la cláusula no contemplaba, como los son los
   

conceptos de “criterios de operación”, “liquidez” y “precio razonable”.

2. La segunda infracción a la Ley del Contrato, consiste en que el Árbitro integró arbitrariamente a la Condición, lo dispuesto en el inciso primero del Artículo Cuarto, incorporando de esta forma a la Condición una exigencia de contenido indeterminado (“criterios de operación”), que no fue precisado por las partes en el Pacto.

3. Finalmente, la tercera y flagrante infracción del Árbitro a la Ley del Contrato, consiste en incorporar a la Condición el elemento “liquidez”, que LAS PARTES DELIBERADAMENTE HABÍAN EXCLUIDO DEL---PACTO.

Ante esta exclusión en la clara literalidad de la cláusula (de la liquidez), el Árbitro “sale a buscar” este elemento a otro contrato celebrado entre las partes – la Promesa – so pretexto de aplicar el artículo 1564 del Código Civil y, al hacer ello, incurre en infracciones de doble faz: (i) activas, al infringir cláusulas expresamente pactadas por parte sofisticadas, y (ii) falsa aplicación, al incluir elementos que fueron expresamente excluidos por las partes.

En cuanto a las infracciones activas, el Árbitro viola e incumple la clara voluntad de las partes expresada en la Ley del Contrato, específicamente en la cláusula 8.7 del Pacto, que reza:

Similar voluntad se expresa en el Acuerdo Marco de Compraventa suscrito por las partes:

Pero lo más grave está en que, además al integrar el Pacto con la Promesa, violando con ello la Ley del Contrato, el Árbitro incorporó en el primero, precisamente, aquello que las partes expresamente decidieron excluir y omitir en él (nuevamente torciendo la clara Ley del Contrato, esta vez por la vía de reincorporar lo que las partes habían explícitamente excluido).

En efecto, mientras la cláusula de la Promesa alude a la “intención”, pero no a la condición, de que “se buscará

inscribir la Sociedad Holding como sociedad anónima abierta y abrirla a la bolsa, otorgándoles con ello liquidez a sus accionistas”; el inciso primero del Artículo Cuarto del Pacto mantiene dicha “intención”, pero la modifica su contenido, ya que excluye y no contiene referencia alguna a la obtención de “liquidez”, lo que no es fruto del azar o de la casualidad, sino que una decisión consciente, adoptada deliberadamente por partes sofisticadas al momento de redactar el Pacto:

9. La trascendencia de la falta o abuso denunciada queda de manifiesto ya que desnaturaliza lo pactado, llevándolo a una cuestión que jamás estuvo en la mente de las partes.

10. 
    

10. Las Señoras Ministros en el Considerando Cuarto de su fallo, afirman que “el recurrido actuó en calidad de Árbitro arbitrador, quien tiene plena libertad para desatender la normativa legal vigente…”, cuestión que es sobradamente sabida y que nada tiene que ver con la infracción que se sometió a conocimiento de éstas. Sin perjuicio que, cuando un arbitrador decida apartarse de la ley, debe explicar y justificar por qué en el caso concreto,
    

la solución más equitativa es la contraria a la norma, cuestión que por cierto no ocurrió en el caso en que incidió el recurso de queja conocido por la Iltma. Corte de Apelaciones.

11. Pero insistimos, esta parte no hizo constituir el abuso grave del Árbitro en la infracción de una o más normas legales, sino que en la infracción de la Ley del Contrato, materia que fue soslayada en la sentencia de la I. Corte.

12. Es más, la sentencia en el considerando Sexto lisa y llanamente pone en boca de esta parte una infracción que jamás se alegó, esto es que se hubiere “fallado contraviniendo la ley o aplicando normas legales que no eran pertinentes”.

13. Por si pudiere caber cualquier duda sobre la tergiversación en que incurre la sentencia, ésta se desvanece con la sóla observación de la parte pertinente del recurso de queja que conocieron las Señoras Ministros, que se copia a continuación:

14. Queda así, en evidencia, que las Señoras Ministros se apartaron
    

de la infracción precisa y concreta sometida a su conocimiento.

15. Es indiscutible que la calidad de arbitrador no faculta a un árbitro para apartarse o desconocer la Ley del Contrato y si lo hace, incurre en una falta o abuso grave enmendable por la vía de un recurso de queja.

16. Así lo ha reconocido la jurisprudencia, señalando “que la circunstancia referida por el árbitro, en cuanto a que obró dentro de sus atribuciones y en prudencia y equidad, no le permite separarse de lo acordado por los contratantes, voluntad que fue plasmada en la escritura de promesa de compraventa, y que es ley para los contratantes”1.

17. En el mismo sentido se ha resuelto que “al haber ordenado el pago de $58.410.000 por concepto de rentas de arrendamiento, el árbitro recurrido actuó con falta o abuso grave, porque desatendió la trascendencia de los hechos que el mismo tuvo por establecidos, a la vez que desatendió el acuerdo contractual de las partes, ante una situación prevista por ellas, lo que es ajeno a las razones de prudencia y equidad con las que debe ejercer su cargo”2.

18. En resumen, las Señoras Ministros incurren en falta o abuso al no resolver la cuestión precisa sometida a su conocimiento – infracción de la Ley del Contrato – y al atribuir a esta parte una alegación que no hizo – infracción de ley – y esta falta es grave, ya que de acuerdo a la jurisprudencia citada, no está dentro de

1 ICA de Santiago, Rol N°6514-2010, de fecha 20 de abril de 2011.

2 ICA de Santiago, Rol N°1820-2011, de fecha 24 de octubre de 2011.

las facultades de un arbitrador violar la ley del contrato, ni aún so pretexto de la justicia y equidad, de modo que al hacerlo, incurre en una causal que amerita se acoja la queja.

19. A este respecto la jurisprudencia ha señalado que “la circunstancia que las partes hayan facultado al árbitro para actuar como arbitrador y por lo tanto, resolver conforme a lo que su prudencia y equidad le dictaminen, no significa que pueda incluir cuestiones que no han sido sometidas a su conocimiento o, lo que es más, respecto de las cuales las partes no han planteado divergencia ni dificultad de interpretación, alterando incluso los términos de la promesa de compraventa (…)”3.

3. SEGUNDA FALTA O ABUSO: LAS SEÑORAS MINISTROS SE APARTAN DEL RECURSO DE QUEJA Y NO SE PRONUNCIAN RESPECTO A LA FALTA Y ABUSO EN QUE INCURRIÓ EL ÁRBITRO CONSISTENTE EN HABER FALLADO SIN PRUEBA

20. Como se señaló, en el recurso de queja que conocieron las Señoras Ministros, las faltas y abusos denunciados incidieron en que el Árbitro, en forma caprichosa, incorporó a la Condición pactada, no sólo los criterios de operación, sino que la exigencia de “liquidez” y “precio razonable”. Pero esto no bastaba para acoger la demanda, ya que se requería en el proceso lógico de fundamentación del Laudo, dos pasos adicionales: (i) determinar los alcances y contornos de la Condición, y (ii) una cuestión fáctica pero ineludible, que era demostrar que, en los hechos,

3 ICA de Santiago, Rol N°8363-2013, de fecha 29 de enero de 2014.

había resultado ilusorio para Corniglia obtener la pretendida liquidez, lo que se debía fundar en prueba.

21. Utilizamos la palabra ilusorio, pues ésta es la categórica conclusión a la que el Árbitro arriba en su Laudo:

22. Sobre este particular, esta parte alegó en forma precisa y concreta que el Árbitro dio por establecido el hecho – la imposibilidad de obtener liquidez – sin que se hubiere rendido prueba alguna en tal sentido.

23. No obstante la claridad de la falta o abuso denunciada, nuevamente las Señoras Ministros desvían la discusión a una materia similar pero no idéntica, esto es – como se señala en el Considerando Sexto – “la valoración que se hiciera de las pruebas que se aportaron”, calificando luego que ésta no sería “del agrado del quejoso” lo que “excede los márgenes del recurso disciplinario que se analiza”.

24. Nuevamente se tergiversa la falta o abuso denunciado por esta parte, para establecer la discusión en una materia más pacifica que justifique el rechazo formal del recurso (la ponderación de la prueba).
    

25. Pero es del caso destacar enfáticamente que eso no fue lo que alegó esta parte, para lo cual y despejando cualquier duda, basta transcribir el título de la parte pertinente del recurso de queja del que conoció la Ilustrísima Corte de Apelaciones:

26. En efecto, se sometió a conocimiento de las Señoras Ministros la denuncia de una infracción específica, consistente en que se dio por establecido un hecho negativo – la ausencia de liquidez -

- sin que dicha decisión del Árbitro se hubiere fundado en el mérito de autos.

27. Insistimos en que no se trata de un problema de ponderación de prueba – como se afirma por las Señoras Ministros – sino que de la ausencia de la misma.

28. De este modo, al haberse omitido pronunciamiento sobre esta denuncia, las Señoras Ministros han incurrido en una falta o abuso, la que no puede sino ser calificada como grave, ya que una vez más se desentienden de su obligación de control disciplinario del Árbitro, el cual incurriendo, a su vez, en esta grave falta o abuso, condena a nuestra representada a una millonaria e impertinente suma de dinero, permitiendo el enriquecimiento sin causa del actor.

29. Al igual que en el capítulo anterior, las Señoras Ministros alteraron el foco de la discusión para dejarlo, arbitrariamente, en
    

un problema de ponderación de prueba, con lo cual evitan entrar al fondo del asunto y esgrimen razones formales para rechazar el recurso, tolerando una conducta inadmisible para un Árbitro, aún cuando sea arbitrador.

30. Para el sólo efecto de dar contexto a SS. Exma., si aceptáramos que la Condición del Pacto de Accionistas sub-lite incluyera las exigencias planteadas por el Árbitro, esto es, que no bastaba con la inscripción, sino que debían concurrir los “criterios de operación” que garantizaran “liquidez” a Corniglia y a un precio “razonable” por sus acciones, para así poder resolver que la Condición negativa se había cumplido, el Árbitro debió dar por establecido que, luego de la inscripción de las acciones en una bolsa de valores, Corniglia decidió vender sus acciones y no pudo hacerlo en un precio razonable.

31. Sin embargo el mérito de autos es muy distinto: ninguna prueba rola en los autos arbitrales que de cuenta que Corniglia haya intentado – y fracasado – en vender sus acciones a un precio razonable.

32. No hay constancia alguna de que haya intentado vender sus acciones o hacer una colocación secundaria, contactado un banco de inversión, efectuado un road show, abierto un proceso de ofertas públicas sin interesados, etc.

33. De acuerdo a las normas del onus probandi, quien alega la existencia de una obligación – en este caso, la obligación de mi representada de concurrir al PUT – debe probarlo y, en consecuencia, debe acreditarse que todas las condiciones de
    

que pendía la existencia y exigibilidad de dicha obligación se han cumplido.

34. Así las cosas, es un hecho que no podrá ser desmentido, el que en los autos en que incide el recurso no obra prueba alguna que acredite que Corniglia intentó colocar sus acciones en Bolsa y le fue imposible o le ofrecieron un precio no razonable por ello (cualquiera que sea lo que debamos entender por “precio razonable”).

35. A pesar de lo que se ha señalado y de lo que claramente se denunció como falta o abuso, las Señoras Ministros soslayan esta insubsanable ausencia de prueba y la mutan a un supuesto

– y no denunciado – problema de ponderación de prueba, actitud y decisión que constituye una nueva falta o abuso de éstas, cuya gravedad está dada porque, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia, el resolver sin prueba es una falta o abuso, de tal gravedad, que amerita el acoger el recurso de queja.

36. Así, la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que “10. (…) Lo demandado por perjuicios dice relación, justamente, a las partidas que quedaron excluidas del contrato original, por lo que a todas luces no correspondía fijar indemnización alguna y menos como argumenta el juez cuando atribuye que se habría incurrido en conductas abusivas de parte de algunos empleados de SQM. Por otra parte, razón tiene el recurrente cuando reclama que el J. no tenía antecedentes que respaldara la decisión de fijar en la suma que lo ha hecho. Si bien el J. Árbitro tiene amplias facultades para tramitar y conocer de
    

los antecedentes sometidos a su decisión, ello no puede significar una decisión sin un antecedente serio que avale una decisión, lo que no ha ocurrido en la especie y esta Corte comparte lo razonado por el recurrente en el sentido que ello constituye una falta grave y esa conducta debe ser enmendada por esta Corte”4.

37. En este mismo sentido se ha fallado que el Árbitro Arbitrador, en el desempeño de su encargo, actúa conforme a derecho en cuanto sus decisiones se encuentren debidamente justificadas y asentadas por las PRUEBAS aportadas por las partes al proceso5.

38. Recientemente se resolvió “Que en definitiva, se ha cometido en la dictación de la sentencia que se revisa, una falta o abuso grave al acoger las demandas y condenar a la demandada al pago de las sumas de dinero que se indican en su parte resolutiva, no obstante que la demandada comunicó oportunamente que no llevaría a efecto el negocio, siendo desconocido este hecho por la corredora, al intentar que igualmente se llevara a cabo; y, como ello no ocurrió, se le inició el juicio arbitral, para hacer efectivas las garantías; antecedentes que se desprendían de la prueba rendida por la demandada y que el señor juez árbitro no analizó e ignoró”. Agrega la misma sentencia en el considerando 15 “que en juicios de esta naturaleza, es improcedente fundar la decisión sólo en la aplicación del artículo 1545 del Código Civil, sin hacerse cargo de la prueba y de las alegaciones o defensas

4 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 6207-2011, de fecha 5 de marzo de 2012.

5 Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de Julio de 2008, citado por “Informativo on line CAM Santiago N°9/2011”.

que formulen las partes, pues ello resulta contrario al derecho de defensa, que incluso también aquí deben resguardarse y respetarse, pues se trata de un derecho constitucional reconocido en el artículo 19 N°3 de la Carta Fundamental”6.

39. En resumen, frente a la concurrencia de la grave falta plasmada en el Laudo, de haber establecido el cumplimiento de la condición negativa del Pacto de Accionistas, sin que exista prueba alguna en los autos sub-lite que permitieran acreditarlo, materia específicamente sometida a su conocimiento, las Señoras Ministros no se ocupan del conflicto, no reparan en lo realmente solicitado y, de este modo, se sustraen de su obligación de control de las conductas graves que se imputan al Árbitro. Al actuar de esta forma, las propias Señoras Ministras incurren también en una grave falta o abuso.

4. TERCERA FALTA Y ABUSO: OMISIÓN DE CONSIDERAR LOS HECHOS SOBREVINIENTES QUE DAN CUENTA DE LA CONCURRENCIA DE UNA CAUSAL QUE COMPROMETE LA INDEPENDENCIA DEL ÁRBITRO Y EL MÉRITO DE AUTOS QUE DA CUENTA DEL ACTO PROPIO DE LA ACTORA – CONTRADICTORIO CON LO RESUELTO -- PARA EFECTOS DE CALIFICAR LA GRAVEDAD DE LAS CONDUCTAS DEL ÁRBITRO Y EJERCER SUS FACULTADES CORRECTIVAS

40. Inexplicablemente, las Señoras Ministros prescinden de ejercer su potestad correctiva y sancionatoria al dejar de fiscalizar la conducta ministerial del señor Árbitro desentendiéndose de la

6 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 3914, de fecha 22 de agosto de 2017.

inhabilidad del Árbitro y de los actos propios emanados del propio mérito de autos.

41. A la primera materia se refiere someramente el considerando Décimo. Respecto de la segunda, no se emite ninguna consideración en el fallo de las Señoras Ministros recurridas.

42. Respecto del primer punto, el citado considerando Décimo señala que “no corresponde ponderar otras circunstancias como las referidas a las eventuales relaciones del señor Árbitro con uno de los testigos que presentó la demandante o si las partes tomaron conocimiento previo de tal hecho, aspectos todos que si bien fueron mencionados solo en las alegaciones orales ante esta Corte, los apoderados de los litigantes expresamente concordaron que aquellas no formaban parte del recurso de queja que ha debido conocer este Tribunal”.

43. El conflicto sobreviniente que afectó al señor Árbitro Víctor Vial del Río, consistió en que su yerno – don Rodrigo Hinzpeter – esto es, la pareja de su hija, era no sólo el abogado consejero y redactor del Pacto cuestionado en representación de la parte demandante, sino además su testigo principal en la causa.

44. No resulta efectivo el afirmar que este aspecto sólo fue mencionado en el alegato y que habría consenso entre los litigantes de que esta materia no formaba parte de la Queja. Por el contrario, consta en autos que, previo a la vista de la causa, se acompañó por esta parte un informe en derecho del experto español sobre Arbitraje Internacional José María Alonso que trata específicamente sobre esta materia. Y, por otro lado, el
    

único consenso que hay entre las partes es que la relación de familiaridad entre el Árbitro y el testigo principal no ha sido desconocida ni rebatida.

45. Por otro lado, en su presentación oral en estrados, el abogado de Agrícola Corniglia indicó que el Árbitro habría dado a conocer a las partes su relación con el testigo Rodrigo Hinzpeter en la audiencia en que se prestaría la declaración de este último, la que supuestamente según los dichos del letrado, se habría llevado a cabo el día 14 de Marzo de 2017.

46. Sin embargo, lo anterior no es efectivo y de fácil constatación:

1. En primer lugar, porque en autos no consta que se haya celebrado audiencia alguna en dicha fecha.

2. En segundo término, porque en la audiencia testimonial a la que compareció don Rodrigo Hinzpeter, celebrada el 26 de abril de 2017– y a la cual presumimos habría hecho referencia la contraparte - no se hizo revelación alguna de la inhabilidad, tal como se puede observar del acta que consta a fojas 65 del cuaderno de declaraciones testimoniales, en donde no existe referencia alguna a revelación en este sentido.

47. Establecido lo anterior, es necesario también precisar que el vínculo que produce la inhabilidad es un hecho sobreviniente cuya profundidad e implicancias sólo fueron conocidas luego de interpuesto el recurso de queja, razón por la cual es evidente que en sí mismo no pudo ser alegado como falta o abuso. Pero no es menos cierto que precisamente dentro del control
    

disciplinario que tienen los Tribunales Superiores sobre los Árbitros, está precisamente conocer y prevenir las inhabilidades de ellos. En la especie, y tal como se indica en el Informe en Derecho del señor Alonso:

48. En este sentido y como lo señala el catedrático citado precedentemente, el vínculo entre el testigo señor Hinzpeter con el señor Árbitro, constituye un hecho muy desafortunado, porque induce a que se crea, que a su testimonio se le dio más crédito que a otros, así no más haya sido por la humana circunstancia del conocimiento próximo y personal.

49. Una vez más, las Señoras Ministros dejaron de emitir pronunciamiento en tal capital materia, lo cual no sólo afecta a esta parte, sino que da a entender que en nuestro país, en estas materias, rigen estándares inferiores a los internacionales.

50. De este modo, estimamos que las Señoras Ministros incurren en una falta y abuso al no hacerse cargo de tan sensible materia, no sólo en cuanto a la inhabilidad misma del Árbitro, sino como un elemento que obliga a ser en extremo acucioso en la
    

ponderación de la existencia y gravedad de las faltas y abusos denunciadas.

51. Respecto del segundo tema, esto es, el acto propio, las Señoras Ministros no consideran el mérito del expediente sub-lite y lo expresamente sostenido por esta parte tanto en presentaciones escritas como en estrados, como elemento agravante de las faltas y abusos denunciadas. Cuestión que también el Árbitro soslayó en su Laudo.

52. En efecto, consta del mérito de autos que:

1. Corniglia votó a favor de la inscripción de las acciones en la Junta Extraordinaria de Accionistas de 8 Agosto de 2013.

2. Luego, en las Juntas Extraordinarias de Accionistas de 2 de Octubre de 2013 y 30 de Abril de 2014, votó y ratificó el aumento de capital de la Compañía, con el preciso objeto de emitir acciones para ser ofrecidas al público (IPO), lo que conlleva necesariamente, como requisito sine qua non, la inscripción de la Sociedad y sus acciones en el Registro de Valores de la SVS y en una o más bolsas de valores.

3. Las votaciones favorables y sucesivas de Corniglia en todas las juntas antes citadas, que fueron coincidentes con la votación de mi representada Gestora Omega, aprobando y ratificando los aumentos de capital destinados al público (IPO) y con ello la inscripción de las acciones, de modo que fueren registradas en una bolsa de valores – como efectivamente ocurrió – demuestran en forma indubitada que Corniglia había dado hace mucho tiempo por cumplidos cualesquiera criterios o condiciones, fueren operacionales o de cualquier naturaleza,
   

que se hubieren considerado necesarios para inscribir las acciones como parte del proceso de realización del IPO que ella misma aprobó.

4. También consta de autos que la votación en contrario de Corniglia en la junta de 30 de diciembre de 2015, respondió exclusivamente a una estrategia judicial, que luego pondría en marcha, ya que en el mismo mes de diciembre y con pocos días de anticipación a dicha junta, había ejercido el PUT materia de autos.

53. Se trata, en consecuencia, de una conducta oportunista y contradictoria de la demandante que, como tal, es contraria a la buena fe y, en consecuencia al derecho, que el Árbitro y las Señoras Ministros recurridas pasaron por alto y toleraron, a pesar de encontrarse acreditada en el proceso, lo que además deja de manifiesto la incongruencia entre lo resuelto (que no se habían cumplido los criterios de operación) y los hechos propios y anteriores de la demandante, que daban cuenta exactamente de lo contrario.

54. Los dos temas anteriores fueron expresamente alegados por formar parte del mérito de autos y ser demostración de la gravedad de las faltas y abusos imputadas, no obstante, las Señoras Ministros prefirieron no emitir decisión a su respecto y simplemente justificaron su decisión de no ejercer sus facultades disciplinarias, en jurisprudencia que enfatiza cuestiones formales que no son atingentes al caso de autos, o dando a entender que estas circunstancias debieron haber sido objeto de una denuncia de falta o abuso particular e independiente, lo que no se condice con el carácter que ellas
    

tienen, de agravantes y complementarias de las faltas denunciadas.

POR TANTO;

En mérito de lo expuesto, normas legales citadas y en virtud de lo dispuesto en los artículos 545, 546 del Código Orgánico de Tribunales; artículo 182 y demás pertinentes del Código de Procedimiento Civil y demás normas legales pertinentes.

SIRVASE S.S. EXCMA: Tener por interpuesto fundado recurso de queja en contra de las Señoras Ministros de la 4° Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Señoras Adelita Inés Ravanales Arriagada, Mireya Eugenia López Miranda y Verónica Cecilia Sabaj Escudero, en atención a las graves faltas o abusos cometidos en la dictación de la sentencia de fecha 30 de mayo de 2018, dictada en los autos sobre recurso de queja Rol IC Civil-Ant-11.956-2017, caratulados “Gestora Omega Limitada Holding y Compañía en Comandita por Acciones con Víctor Vial del Río”, notificada a las partes por el estado diario en la misma fecha, declararlo admisible y previo informe de las referidas Señoras Ministros, acogerlo en todas sus partes, adoptando las medidas conducentes a remediar las referidas faltas y abusos, dejando sin efecto la referida sentencia y rechazando la demanda deducida en contra de nuestra representada, junto con aplicar las medidas disciplinarias que estime pertinentes.

PRIMER OTROSÍ: SIRVASE S.S. EXCMA en subsidio, y para el evento improbable que el recurso de queja deducido en Lo Principal

sea declarado inadmisible o rechazado por cualquier circunstancia, ejercer de oficio sus facultades disciplinarias, en conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la Constitución Política y en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, adoptando las medidas conducentes a remediar las faltas y abusos de que da cuenta el referido recurso, dejando sin efecto la sentencia dictada por las Señoras Ministros y rechazando la demanda deducida en contra de mi representada, junto con aplicar las medidas disciplinarias que estime pertinentes.

SEGUNDO OTROSÍ: SIRVASE S.S. EXCMA: se sirva tener por acompañados, con citación, los siguientes documentos:

1. Certificado emitido por la Secretaria de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en los términos indicados en el artículo 548 del Código Orgánico de Tribunales.

2. Copia de la sentencia definitiva de fecha 30 de mayo de 2018, dictada por las Señoras Ministros recurridas.

TERCER OTROSÍ: SIRVASE S.S. EXCMA ordenar se traigan a la vista los autos los autos sobre recurso de queja Rol IC Civil-Ant- 11.956-2017, caratulados “Gestora Omega Limitada Holding y Compañía en Comandita por Acciones con Víctor Vial del Río”, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

CUARTO OTROSÍ: SIRVASE S.S. EXCMA tener presente que, en nuestra calidad de abogados habilitados para el ejercicio de la profesión, en representación de Gestora Omega Limitada Holding y Compañía en Comandita por Acciones, asumimos

personalmente el patrocinio y poder en este recurso y que nuestro domicilio para todos los efectos legales es Benjamín 2935, Piso 7, Las Condes, Santiago.