La ejecución del acuerdo de mediación en asuntos civiles y comerciales. Una revisión impostergable
Eduardo Jequier Lehuedé Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, Chile. Magíster en Derecho de la Empresa, Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctor en Derecho, Universidad de Valencia, España. Profesor de Derecho Comercial, Universidad de los Andes. Chile.
RESUMEN:
La falta de regulación legal de la mediación de asuntos comerciales y civiles en Chile genera diversas dificultades que inciden en el cumplimiento del acuerdo de mediación, las que se analizan en este trabajo con miras a una propuesta de lege ferenda. Se revisan los principales modelos de mediación de asuntos patrimoniales, en sus extremos de voluntariedad y obligatoriedad, para determinar los efectos que genera cada uno de ellos en la ejecución del acuerdo.
Palabras claves: Mediación comercial; mediación obligatoria; ejecución del acuerdo
No preguntemos si estamos plenamente de acuerdo, sino tan solo si marchamos por el mismo camino. (Johann W. Goethe)
INTRODUCCIÓN
Uno de los aspectos más controversiales de la mediación de asuntos comerciales y civil-patrimoniales (en adelante e indistintamente “mediación patrimonial” o “mediación empresarial”) radica en la eficacia jurídica del acuerdo de mediación, en cuanto factor que determina en último término su efectivo cumplimiento y ejecutabilidad en el orden interno y en el ámbito transfronterizo. Se trata, por lo demás, de una materia vinculada necesariamente a la naturaleza jurídica que se le asigne en cada caso al acuerdo y que depende, a su vez, del modelo de mediación que se quiera seguir: enteramente voluntarista, como el sistema español de la Ley Nº 5/2012; con manifestaciones de obligatoriedad ex lege, como el sistema argentino de la Ley Nº 26.589; como gestión enteramente desligada del proceso civil, como ocurre también en el señalado modelo español; o, de todas formas, como procedimiento que se desenvuelve en forma más o menos conectada o “anexada” al proceso civil, como ocurre en la mayoría de los ordenamientos comparados y, por esencia, en el mecanismo anglosajón del Court-annexed Mediation.
Pero no solo las legislaciones nacionales se han ocupado en el último tiempo de esta materia. Debido a su complejidad y relevancia, y considerando que de ello depende en buena medida el éxito de la mediación como mecanismo complementario al proceso civil, la ejecución del acuerdo de mediación ha sido abordada también por diversas iniciativas internacionales y supranacionales, plasmadas en instrumentos como la Ley Modelo CNUDMI acerca de Conciliación Comercial Internacional, de 24 de junio de 2002, y la directiva europea Nº 2008/52/CE de 21 de mayo, “Sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles”. La primera -la Ley Modelo-, si bien está pensada para servir de guía a las legislaciones nacionales en materia de mediación internacional, ofrece no obstante algunas directrices de general aplicación, que bien pueden aplicarse a la mediación patrimonial en el ámbito interno1; mientras que la segunda -la Directiva-, aunque referida también a la mediación transfronteriza en el orden comunitario, fija las pautas para que los Estados miembros, al trasponer sus normas, le asignen fuerza ejecutiva al acuerdo de mediación interno o transnacional2, sea directamente o por acto ulterior de homologación judicial3.
En el derecho chileno, en cambio, caracterizado por la muy notoria ausencia de normativa legal respecto de mediación de asuntos comerciales y civiles, las dificultades antes descritas se incrementan cuantitativa y cualitativamente.
A partir de la Ley Nº 19.698 (D.O. de 30 de agosto de 2004), el legislador nacional reguló la mediación para resolver determinados asuntos del ámbito familiar, asignándole al acuerdo de mediación el valor de sentencia ejecutoriada (art. 111). Posteriormente, la Ley Nº 19.966 (D.O. de 9 de septiembre de 2004) incorporó la mediación previa obligatoria en materia de salud (arts. 43 y ss.), asimilando esta vez el acuerdo de mediación a un contrato de transacción (art. 53), a causa del carácter desjudicializado y extrajurisdiccional de este procedimiento de mediación. Más recientemente, el art. 100 bis nuevo de la Ley Nº 17.366, sobre Propiedad Intelectual, incorporado por el art. 1º Nº 15 de la Ley Nº 20.435 (D.O. de 4 de mayo de 2010), establece también un mecanismo de mediación previa obligatoria de muy dudosa constitucionalidad4, para aquellos conflictos surgidos ente las asociaciones con personalidad jurídica que representen a usuarios de derechos de autor o conexos -por un lado- y las entidades de gestión colectiva de derechos de autor -por el otro-, acerca de la determinación del monto de las tarifas a pagar por el uso de esos derechos.
Pero más allá de estos ejemplos, aún así, lo cierto es que el legislador ha postergado hasta aquí toda y cualquier referencia a la solución mediada de asuntos civiles y comerciales, circunstancia que genera no pocas dificultades a la hora de definir un régimen de ejecución eficiente e identificable del acuerdo de mediación respecto de asuntos patrimoniales. A ellas apunta precisamente el presente trabajo, cuya vocación de lege ferenda resulta por lo mismo ineludible.
I. ALGUNAS DISTINCIONES NECESARIAS: TRANSACCIÓN, AVENIMIENTO Y ACUERDO DE MEDIACIÓN
Una de las primeras consecuencias de la falta de regulación de la mediación patrimonial en Chile se refleja, entre otras, en la diversa tipología jurídica que puede asumir la solución autocompositiva de un conflicto jurídico entre partes. En esencia, la fuente u origen de dicha solución será siempre la voluntad de los sujetos que intervienen en el conflicto, pero la eficacia y ejecutabilidad del acuerdo respectivo dependerá en último término del mecanismo, procedimiento o cauce que se utilice para llegar a él: puramente contractual o transaccional5, extrajudicial por mandato de ley, judicial (sea directo por mandato legal6 o indirecto por vía de homologación judicial7) o jurisdiccional8.
No nos referiremos a la conciliación, como sistema de solución autocompuesta de conflictos, pues, a diferencia de la transacción, del avenimiento judicial y del acuerdo de mediación, aquella supone necesariamente la intervención de un tercero imparcial que, a diferencia del mediador, propone unas bases de arreglo que las partes pueden o no aceptar, total o parcialmente9. Por ello, cada vez que las partes llegan a un acuerdo en el trámite obligatorio de conciliación contemplado en el art. 262 del CPC, en forma directa y sin una intervención real del juez como conciliador, estaremos en presencia de un avenimiento judicial, mas no de una verdadera conciliación.
Lo anterior, con todo, no significa que durante el trámite de conciliación las partes no puedan llegar a un avenimiento. Por el contrario, el propio art. 263 del CPC parece ponerse en esta situación, al señalar que el juez instará en todo caso por el avenimiento entre las partes, actuando para ello como amigable componedor o, en otros términos, como un mediador cuya función -a diferencia del conciliador- apunta fundamentalmente a guiar y acercar a las partes, para que sean ellas quienes construyan su propia solución. Llama la atención, por tanto, que el Código incluya aquí el “avenimiento” en el título de la “Conciliación”, pues jurídicamente son cosas distintas; pero lo relevante es que para la ley chilena ambas, conciliación y avenimiento, se asimilan a una sentencia judicial ejecutoriada cuando constan en un acta otorgada en conformidad a la ley (art. 267 CPC).
1. Transacción extrajudicial
El contrato de transacción está regulado en los arts. 2446 y ss. del Código Civil. El acuerdo, en este caso, es el resultado del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes respecto de materias disponibles en derecho, sin que sea necesaria la intervención judicial (ex proceso o no) ni la dictación de una sentencia para la plena validez y eficacia de la solución convenida.
En Chile, y considerando nuevamente la ausencia de normativa legal en materia de mediación patrimonial, el andamiaje jurídico natural de una solución mediada será precisamente este: el de un contrato de transacción, sujeto como tal al estatuto propio de todo contrato en cuanto a su validez, efecto relativo y cumplimiento.
Las principales características de esta vía autocompositiva, entonces, que deben tenerse a la vista de cara a la ejecución del acuerdo transaccional resultante de una mediación informal o ad hoc, son las siguientes:
La necesidad de concesiones recíprocas
Tanto la doctrina10 como la jurisprudencia11 entienden que la transacción debe ser el resultado de una concesión recíproca de derechos y pretensiones entre las partes, en donde cada una cede y renuncia en favor de la otra con miras a la solución del conflicto jurídico. De lo contrario, el contrato será nulo.
Sin embargo, esta primera limitante del contrato de transacción es ajena al acuerdo de mediación propiamente tal, que surge de la observancia de un procedimiento de mediación previamente establecido por la ley; ni siquiera cuando resulta de una mediación conectada o anexa al proceso civil. Sobre esto volveremos más adelante.
Contrato consensual
La transacción es un contrato consensual, sin perjuicio de la conveniencia de otorgarla por escrito para fines probatorios. El acuerdo de mediación, en cambio, cuando se logra en el marco de un procedimiento de mediación legalmente establecido, requiere necesariamente del otorgamiento del Acta de acuerdo y, por tanto, de su escrituración con las formalidades legales12.
Ejecutoriedad
En conformidad al art. 2460 del C.C., La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia.
Pese al tenor de la norma citada, no existe aquí una asimilación jurídica entre el contrato de transacción y la sentencia judicial, sino simplemente una referencia al efecto obligatorio de los respectivos acuerdos entre las partes13. No puede ser de otra forma, por lo además, si se considera la muy disímil naturaleza de ambos institutos -contrato y sentencia judicial-, cada uno con su propio estatuto jurídico y régimen de impugnación.
La misma declaración que hace la norma recién citada, con todo, genera la duda en cuanto a si la transacción tiene valor de título ejecutivo, para efectos de su cumplimiento; pues si aquella produce el efecto de cosa juzgada en última instancia, propio de las sentencias judiciales, bien podría entenderse que la referencia a dicho efecto tiene al menos ese fin, de dar mérito ejecutivo al contrato como tal, cualquiera sea la forma de su otorgamiento.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta aquí lo que señala el art. 464 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil, que reconoce como título ejecutivo el acta de avenimiento pasada ante el tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación. Como se dirá infra, el avenimiento no es más que una transacción entre las partes en juicio, que dada con los requisitos que establece la norma recién citada, tiene mérito ejecutivo. Por esta razón, y a contrario, la transacción que no es dada en el contexto de un litigio pendiente, autorizada por un ministro de fe o por dos testigos y homologada por el juez, carece de mérito ejecutivo. Como apunta Corral, con todo, “Si se quiere convenir una transacción que tenga fuerza ejecutiva lo más seguro será otorgarla por escritura pública, cuya copia autorizada está mencionada como título ejecutivo en el art. 434 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil”14.
Régimen de validez y cumplimiento
Como contrato bilateral y oneroso, la transacción se encuentra sujeta al estatuto general sobre formación del consentimiento, nulidad absoluta y relativa (sin perjuicio de las reglas específicas contenidas en el Título XL, del Libro IV, del C.C.) y cumplimiento de las obligaciones, incluida la condición resolutoria tácita del art. 1489 y la exeptio non adimpleti contractus del art. 1552 del C.C.
2. Avenimiento
Otra forma de poner término a un conflicto jurídico, cuando ya se ha judicializado, es mediante un acuerdo o “avenimiento” al que las partes llegan sin la intervención del juez, aunque homologado por el mismo. Dicho acuerdo, que bien puede darse en Chile en el marco de una mediación desformalizada seguida en forma independiente y paralela al proceso (mediación ad hoc desconectada), constituye también una forma de transacción que, por existir precisamente un juicio pendiente sobre la materia transada, debe ser puesto en conocimiento del tribunal para que produzca sus efectos.
No se trata aquí, entonces, de un acto puramente procesal, pues su origen es esencialmente volitivo, sustentado en la autonomía de la voluntad de las partes y en el entendido que, si estas son libres para crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas acerca de materias disponibles, también lo son para elegir la forma de solucionar los conflictos que surgen de aquellas. Tampoco es estrictamente contractual, pues, a diferencia del acuerdo de mediación ad hoc o desformalizado, el avenimiento se asimila en este caso a la sentencia firme y produce el efecto de cosa juzgada (manifestación exclusiva de la función jurisdiccional)15, al punto que el Acta que lo contiene constituye título ejecutivo (art. 434 Nº 3 CPC). Es, en consecuencia, un equivalente jurisdiccional de naturaleza autónoma, aun cuando alguna jurisprudencia ha puesto el énfasis en su rasgo estrictamente jurisdiccional, al considerarlo como un acto jurídico procesal16 y bilateral17.
Las características a destacar en el avenimiento, entonces, de cara a la ejecutividad del acuerdo entre las partes, son las siguientes:
En cuanto al contenido material del acuerdo y la necesidad de concesiones recíprocas
Siendo una forma de transacción, en su manifestación o vertiente contractual, el avenimiento judicial sigue la misma regla de aquella en cuanto al contenido material del acuerdo entre las partes, que solo debe abarcar lo que se disputa en el juicio.
Lo propio ocurre con la necesidad de que existan unas concesiones recíprocas, pues si solo una de las partes cede, aceptando en todo el derecho contrario, estaremos ante un desistimiento de la demanda (si quien renuncia es el demandante) o de un allanamiento a la misma (si el que cede es el demandado); pero no ante un avenimiento propiamente tal.
Cumplimiento, cosa juzgada y desasimiento
Según el art. 434 Nº 4 del CPC, el acta de avenimiento dada con los requisitos legales constituye título ejecutivo.
Asimismo, pese a su origen convencional y a diferencia del contrato de transacción, el avenimiento homologado por el juez constituye un equivalente jurisdiccional, asimilado en sus efectos -que no en su fuente- a la sentencia judicial y al efecto de cosa juzgada; o como dice la Corte Suprema, (…) es un acto procesal bilateral que contiene un acuerdo al que arriban las partes en juicio, debidamente autorizado por el tribunal, el que reviste el carácter de equivalente jurisdiccional. De esta forma, el avenimiento constituye un medio diferente de la jurisdicción, capaz de solucionar legítimamente un litigio. Es, por cierto, un acto jurídico procesal que, sin estar asociado a las fases de conocimiento, juzgamiento y ejecución propias de la jurisdicción, culmina con el mismo efecto final de una sentencia definitiva: el de cosa juzgada18.
Por lo anterior, y a diferencia -nuevamente- de la transacción extrajudicial, obtenida directamente por las partes o en el marco de una mediación ad hoc, el avenimiento es susceptible de ser cumplido por los mismos mecanismos de ejecución de las sentencias judiciales, arts. 232 y ss. del CPC. Así lo ha dicho también la jurisprudencia, cuyo criterio compartimos:
CUARTO: Que el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, que se contiene en el Título XIX, del Libro I de dicho estatuto, ‘Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento’, prescribe a la letra: (…).
QUINTO: Que, luego de lo dicho, estos sentenciadores consideran que a la luz de una interpretación sistemática y teleológica de la normativa precedentemente citada, constituyendo el avenimiento aprobado por resolución judicial de 3 de noviembre de 2014 un equivalente jurisdiccional a la sentencia definitiva ejecutoriada que debió poner fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que fue objeto del juicio, al que el legislador reconoce expresamente, además, mérito ejecutivo, no existe razón alguna de texto legal que impida a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio para que solicite el cumplimiento de lo resuelto con autoridad de cosa juzgada ante el mismo tribunal que llevó a cabo la tramitación del proceso y que lo tuvo por aprobado, siempre que la ejecución se solicite dentro del plazo de un año contado desde que ella se hizo exigible19.
Por otra parte, la asimilación del acta de conciliación o de avenimiento a la sentencia ejecutoriada lleva consigo el efecto consecuencial del desasimiento del tribunal que lo autoriza, el que no puede luego alterarlo. Así lo dijo la Corte de Apelaciones de Concepción (aunque asimilando erróneamente la conciliación con el avenimiento):
3.- Que, la conciliación (sinónimo de avenimiento) es una manera de terminar un pleito o litigio civil y equivale y substituye el fallo judicial, tiene la misma significación que la sentencia y ello queda de manifiesto en la disposición del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, (…).
4.- Que identificada la conciliación como sentencia firme o ejecutoriada para todos los efectos legales, se produce, además de la acción y excepción de cosa juzgada, otro importante efecto; el desasimiento del tribunal.
En virtud de este principio (desasimiento) consagrado en el artículo 182 inciso primero del Código de Procedimiento Civil, el tribunal que intervino en el avenimiento no puede modificarlo ni alterarlo en manera alguna.
5.- Que de todo lo dicho fluye con toda claridad que la juez, que irrumpió en el proceso para anular de oficio el avenimiento y el comparendo todo en que se arribó el acuerdo conciliatorio (…) no ha podido desde una consideración estrictamente procesal, obrar como lo hizo quebrantando todos los principios legales que el juez está obligado a respetar, regresando un asunto concluido al campo de la incerteza.
(…) Su decisión anulatoria es írrita por donde quiera que se le mire, por lo que habrá de privársela de efectos20.
Por último, y siempre como consecuencia del efecto de cosa juzgada que la ley le asigna al avenimiento judicial, los acuerdos contenidos en el mismo tampoco pueden ser alterados o modificados por una sentencia posterior, judicial o arbitral:
Sexto. (…) si al juicio arbitral se puso fin en virtud de una conciliación en la que se pagó por una de las partes una suma de dinero como única indemnización por los hechos y/o circunstancias que habían motivado el compromiso, otorgándose las partes el más amplio, completo y total finiquito en relación a esos mismos hechos, es evidente que la sentencia que acoge la demanda en la que se pretende indemnizar perjuicios por responsabilidades derivadas de la aplicación de los contratos Eroles 1 y Eroles 2 infringe la autoridad de cosa juzgada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, tiene el acta en que se deja constancia de los términos de la conciliación, en tanto esta, de acuerdo a esa norma, debe estimarse como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales21.
c) Nulidad procesal y nulidad sustancial
Otra diferencia entre la transacción extrajudicial y el avenimiento judicial radica en el estatuto jurídico de anulación e incumplimiento, aplicable a este último.
En cuanto a la anulabilidad del avenimiento judicial, debe considerarse en primer término su doble filiación, contractual y procesal22. Como acto procesal, y como se dijo supra, el avenimiento aprobado por el juez produce el efecto de cosa juzgada y origina el desasimiento del tribunal que lo aprobó, de manera que este no puede anularlo posteriormente. Como transacción, en cambio, es susceptible de ser anulado total o parcialmente en conformidad con el estatuto común de nulidad sustancial del CC, en juicio de lato conocimiento. Así lo dijo la Corte de Apelaciones de La Serena, en una antigua sentencia:
Que en lo principal del escrito los abogados de las partes acordaron poner término al juicio, para todos los efectos legales, acuerdo que fue aprobado por el Tribunal a quo;
Que el acuerdo de voluntades a que se ha hecho mención en el fundamento precedente, reviste un doble carácter: es un contrato, porque tal acuerdo lo producen las partes y es una actuación judicial, porque se realiza en una actividad procesal;
Que, como actuación judicial, el acuerdo mencionado importa una forma excepcional de poner término al juicio, constituye un sustituto del fallo y como tal, una vez aprobado por el Tribunal, no podría, por haberse finiquitado la litis, reclamar por la vía incidental los defectos de que pudiere adolecer, ya que todo incidente, como cuestión accesoria del juicio mismo, debe alegarse in limine litis;
Que en cambio, como contrato, el referido convenio está sujeto a las formalidades consignadas en el Código Civil y por tanto, los vicios o defectos de que pudiere adolecer solo son susceptibles de ser reclamados en juicio de lato conocimiento y fundados en las causales relacionadas en el Código Civil;23.
En similares términos se pronuncia el Tribunal Supremo español:
(…) la imposibilidad de replantear las cuestiones transigidas no implica que la transacción sea invulnerable, ya que puede impugnarse su validez y eficacia, dejándola sin efecto y reavivando la situación jurídica anterior. La interpretación del artículo 1816 CC ha de hacerse sin mengua de la naturaleza contractual propia de la transacción24.
d) Resolución por incumplimiento del avenimiento judicial
Otra notoria diferencia entre la transacción extrajudicial y el avenimiento judicial, derivada de su naturaleza convencional-procesal, consiste en que este último, por el componente procesal que lo integra, no es susceptible de ser resuelto en caso de incumplimiento. Así lo ha dicho también la jurisprudencia:
OCTAVO: Que no obstante el carácter contractual del documento en estudio, en cuanto contiene un acuerdo bilateral que generó obligaciones recíprocas, su incumplimiento no puede dar lugar a la acción resolutoria intentada, pues el avenimiento, como mecanismo autocompositivo de solución del conflicto, está destinado a poner término al litigio, finalidad que no se satisface con la resolución del pacto sino con el estricto cumplimiento de las obligaciones allí estipuladas (…) a este contrato, por su naturaleza y finalidad, el legislador le otorgó un carácter especial: el de equivalente jurisdiccional, conforme al artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Luego, el avenimiento reviste el carácter de tal por tratarse de un acuerdo que lograron directamente las partes, en virtud del cual pusieron término a su conflicto pendiente de resolución judicial, expresándoselo así al tribunal que conocía de la causa; acuerdo al cual el legislador le otorgó el carácter de cosa juzgada, lo que impide a sus otorgantes solicitar la resolución del mismo en el caso de incumplimiento de las obligaciones en él contenidas, y determina consecuencialmente la improcedencia de la acción de resolución de contrato25.
3. Acuerdo de mediación
Retomamos aquí lo señalado supra: el ordenamiento jurídico chileno no cuenta con normativa legal en materia de mediación de asuntos comerciales y civil/patrimoniales. Cualquier acuerdo que surja en el marco de un procedimiento desformalizado o ad hoc de mediación, por tanto, se traducirá necesariamente en un contrato de transacción, que en el mejor de los casos podrá otorgarse por escritura pública o, si existe paralelamente un juicio pendiente acerca del mismo conflicto, podrá plasmarse en un acta de avenimiento judicial, con las consecuencias y alcances ya descritos.
El acuerdo como tal, por esta razón, deja de formar parte del procedimiento de mediación y asume, en cambio, una fisonomía jurídica desconectada de su origen. Dicho de otra forma, no existirá aquí un “acuerdo de mediación” con fisonomía propia, resultante de un procedimiento de mediación que, por estar regulado en la ley, incorpora el acuerdo como parte integrante del mismo y con efectos también propios26. Por el contrario, el acuerdo se materializará en un acto jurídico de naturaleza variable (transacción extrajudicial o avenimiento), mientras que la mediación que le antecede no será más que un reflejo pálido de su génesis, sin mayor trascendencia jurídica. De aquí, en todo caso, la necesidad de distinguir aun en Chile entre la transacción extrajudicial (o desconectada del proceso) y el avenimiento (o transacción conectada al proceso).
Muy distinta es la realidad en aquellos ordenamientos comparados -actualmente la mayoría- que han regulado la mediación en este ámbito patrimonial, estableciendo unos principios generales, unas normas y garantías al menos básicas de procedimiento y, en lo que aquí interesa, un escenario jurídico en donde el acuerdo y sus efectos gozan de autonomía propia.
II. LA EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE MEDIACIÓN. DEL SISTEMA OBLIGATORIO AL MODELO DE MEDIACIÓN POR INICIATIVA DE LAS PARTES
La instalación de la mediación como una práctica social que sea reconocida y sustentable depende en buena medida de la opción que se haga en cuanto al modelo a seguir27. En ese contexto, sin embargo, los matices a considerar van desde la plena voluntariedad para las partes del conflicto patrimonial hasta una obligatoriedad genérica impuesta por el legislador; y desde la total desvinculación del procedimiento de mediación con el proceso civil hasta su entera dependencia y conexión con este último, antes o durante el mismo.
En este punto, los sistemas normativos comparados que se han ocupado de regular legalmente la mediación de asuntos patrimoniales ofrecen un variado elenco de modelos y sistemas, panorama que se explica por cuanto, a diferencia de los mecanismos heterocompositivos, en la mediación afloran -e influyen- los más variados elementos que conviven en la esfera del conflicto (explícitos e implícitos, objetivos y subjetivos, racionales e irracionales); y todos ellos bien condimentados con intereses y motivaciones personales, emociones, valores, etc. No yerra Dupuis, por tanto, cuando afirma que “muchas veces el conflicto es más grave en la mente de los hombres que en la realidad”28; ni lo hace Fisher al señalar que cualquier intento de mediación “debe mejorar, o por lo menos no deteriorar, la relación de las partes”29.
1. Una aclaración preliminar: la mediación obligatoria y su incardinación en el ordenamiento constitucional chileno
La mediación tiene su fuente en la libertad y en la autonomía de la voluntad de las partes enfrentadas en un conflicto, lo que se traduce en que estas no están obligadas a someter sus asuntos a mediación y menos a llegar a un acuerdo en ese marco, como alternativa única de solución del conflicto.
Sin embargo, nada impide que la ley pueda imponer también la mediación previa para asuntos comerciales, sea de manera directa y como requisito de procesabilidad30 de determinadas acciones, o por vía indirecta al conferirle al juez la facultad de sugerir o imponer la mediación cuando lo estime conveniente. Tal imposición no afecta el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, sino que abre simplemente un cauce extrajudicial de solución del conflicto, que bien puede ser estimulado por el Estado mediante la fórmula obligatoria previa. Así lo entiende precisamente el art. 3º de la Directiva 2008/52/CE ya mencionada, que define la mediación como un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este proceso (agrega la misma disposición) puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un estado miembro.
De especial interés resulta en este sentido la sentencia dictada por el TC, de fecha 10 de julio de 2012. Allí, y conociendo de una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentada por un particular en el marco de un proceso judicial por supuesta negligencia médica todavía pendiente, el Tribunal Constitucional ha declarado -con voto disidente- la constitucionalidad del mecanismo de mediación obligatoria que establece el art. 43 de la Ley Nº 19.966, sobre “Régimen de Garantías de Salud”.
Debemos reconocer, ante todo, que la mediación obligatoria y los problemas dogmáticos que genera, tanto en el caso de la Ley Nº 19.966 como en aquellos contemplados en materia de familia, son siempre los mismos y han sido planteados no solo en nuestro medio, sino también en aquellos ordenamientos jurídicos comparados que la contemplan en términos más o menos similares. Respecto de este punto pueden encontrarse variadas opiniones, cuyos extremos comunes contraponen por un lado el libre acceso a la jurisdicción -como lo planteó precisamente el recurrente de inaplicabilidad- y, por el otro, el intento de paliar y evitar procesos inútiles, dando la opción al demandado para que subsane lo que haya que subsanar y al demandante para que revise y ajuste su pretensión.
Sin embargo, la gran novedad que trae la sentencia referida radica, a nuestro juicio, en que el Tribunal Constitucional descarta, expresamente y por primera vez, todo sesgo de inconstitucionalidad en la institución de la mediación obligatoria como tal, criterio que resulta perfectamente extrapolable al ámbito de los conflictos empresariales aun cuando estos, a diferencia de los anteriores, se sitúen en un contexto de materias disponibles en derecho. Dijo en este punto el TC:
VIGESIMOSEXTO: (…) la mediación no impide el acceso a la justicia ni tampoco obstaculiza la reparación que se persigue. No impide el acceso a la justicia porque, como señala el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 19.966, durante el plazo que dure la mediación se suspenderá el término de prescripción, tanto de las acciones civiles como de las criminales a que hubiere lugar. Así, el reclamante no ve cercenada la posibilidad de que se haga justicia en su favor, pudiendo recurrir a la justicia con posterioridad al desarrollo de un proceso de mediación que ha fracasado.
Por la misma razón anterior, la exigencia de acudir en forma previa a la mediación, antes de deducir las acciones judiciales que procedan, no impide la reparación que se pretende, pues la mediación tiende precisamente a ello, por cierto, si existe debido fundamento. Si aun existiendo ese fundamento, la mediación fracasa, queda igualmente abierto el camino para deducir las acciones judiciales que procedan31.
La posibilidad de forzar el procedimiento de mediación, entonces, no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues deja abierta la vía judicial en todo caso; o, dicho de otra forma, lo obligatorio aquí no es mediar, sino someterse al procedimiento de medición. Todavía más, la fórmula obligatoria de la mediación ha sido vista como una manera de acortar la brecha que existe entre esta última y la vía jurisdiccional, que reúne sin duda las preferencias a la hora de optar por un cauce de solución de los conflictos patrimoniales. Tal escenario, que obedece principalmente a la desconfianza o desincentivo que genera la poca información disponible entre las empresas y sus abogados, a la falta de capacitación de los grupos de interés (abogados, mediadores, empresarios, jueces), o a ambas, hunde a su vez sus raíces en un fenómeno de mayor profundidad y complejidad, como es la ausencia generalizada de políticas públicas que posicionen a la mediación como un mecanismo que atañe no solo al interés de las partes en conflicto, sino también -y principalmente- al interés público.
2. Obligatoriedad y voluntariedad en el derecho comparado. su incidencia en el cumplimiento del acuerdo de mediación
No es esta la oportunidad de analizar en detalle cada uno de los sistemas de mediación “en ejercicio” en el ámbito comparado, pues ello, amén de innecesario, resulta hasta pretensioso debido a la variada gama de alternativas posibles. Sin embargo, y como se adelantó supra, cada uno de esos sistemas particulares responde a la opción concreta por un determinado modelo de mediación, en donde el Estado puede desempeñar una función más o menos intervencionista dependiendo del grado de libertad que se le reconozca a las partes en cuanto a la decisión de someterse -o no- a dicho mecanismo.
En un extremo, sistemas como el argentino o el italiano32 contemplan la mediación previa al proceso civil en términos obligatorios y como requisito de procesabilidad de la acción; en un estadio intermedio, sistemas como el esloveno y el holandés33 han preferido una obligatoriedad atenuada, dándole la iniciativa al juez para llamar a las partes a mediación obligatoria; mientras que en el extremo opuesto están aquellos ordenamientos que privilegian la plena voluntariedad, como es el caso español34.
En lo que concierne a la ejecución del acuerdo, en consecuencia, cada una de las alternativas descritas genera concretas consecuencias jurídicas, las que pueden resumirse del modo siguiente:
A) Mediación obligatoria
Se trata aquí de una manifestación del poder del Estado plasmada en una norma legal imperativa, que obliga a someterse a mediación como una forma efectiva para romper el hielo entre partes hostiles o simplemente desinformadas, que de otra forma jamás llegarían a la mediación como una opción procedimental alternativa. Esta fórmula, a su vez, puede presentarse de manera vinculada al proceso civil o enteramente desconectada del mismo; y a su vez puede tener un alcance general, para todos los asuntos de índole patrimonial salvo excepciones (caso argentino), o circunscrito a ciertos y determinados asuntos, señalados concretamente en la ley35.
a) Mediación obligatoria conectada o anexa al proceso civil
En este caso, la obligatoriedad de la mediación se traduce por regla general en que el acuerdo respectivo, surgido en el marco de un procedimiento conectado o anexo al proceso civil, será considerado como parte del procedimiento mismo y, por esta razón, un equivalente jurisdiccional de naturaleza autónoma, que se ejecutará del mismo modo en que lo son las sentencias judiciales. Es, precisamente, lo que ocurre con el acuerdo de mediación familiar regulado en la Ley Nº 19.968 y, concretamente, con el Acta que lo contiene, a la que se le asigna el valor de sentencia ejecutoriada (art. 11 inc. 2º); y es también la solución que contemplan legislaciones extranjeras como la argentina ya mencionada, la ecuatoriana36 y la nicaragüense37, por nombrar algunas del ámbito latinoamericano.
La adopción del modelo obligatorio, a su vez, involucra para el legislador otras tantas opciones o decisiones complejas:
i) Debe determinar, en primer término, el momento en que se debe realizar la mediación, para que sea más efectiva de cara a la solución del conflicto.
Parece evidente que la búsqueda del mejor momento para mediar es impredecible, ya que depende de las circunstancias, partes y en definitiva del caso particular en conflicto38. Sin embargo, siempre es posible identificar ciertas características de la disputa que indicarán si la mediación tiene más posibilidades de ser exitosa en una determinada etapa del conflicto; pero ello, sin embargo, supone una particular habilidad del legislador para generalizar en categorías de disputas, sin que existan por lo mismo garantías de acierto en ese ejercicio de discriminación.
De aquí, pues, que algunos ordenamientos como el chileno -en materia de familia- y el argentino -para todos los conflictos civiles y comerciales- opten por someter a las partes a mediación en una etapa temprana del conflicto, antes de que este se judicialice e incluso como requisito previo de procesabilidad. Otros, en cambio, le confieren al juez la facultad de derivar a las partes a mediación durante el proceso, como ocurre en general con el sistema de Court-annexed Mediation39; y otros como el modelo brasileño40 o el inglés41, entregan la iniciativa a las partes en una etapa temprana o incluso posterior del juicio, con una intervención más o menos gravitante del juez en cuanto a la necesidad de la mediación y su efectiva realización.
ii) Debe definir, además, qué tipo de materias son las que se someterán necesariamente a mediación. La tarea, nuevamente, resulta compleja si se considera la gran diversidad de características y efectos que presentan los conflictos respecto de asuntos comerciales y civiles, tanto en una vertiente jurídica -material y subjetiva- como en sus repercusiones económicas para las partes y para el país en términos agregados. Por ello, las opciones son también variadas en este punto, aunque coincidentes con las ya enunciadas, pues van desde el mandato legal genérico, para todos los conflictos de este orden, hasta la atribución que se le confiere al juez o a las partes para optar por este camino alternativo42.
b) Mediación obligatoria desconectada del proceso civil
En este esquema, la ley impone la mediación de manera desvinculada del proceso civil, situándola en los extramuros del ámbito jurisdiccional. El acuerdo, en estos casos, tendrá necesariamente una naturaleza contractual de carácter transaccional, con las consecuencias ya apuntadas. Es, precisamente, el sistema de mediación regulado en la Ley Nº 19.966, ya citada, la que por una parte fuerza la mediación previa ante el Consejo de Defensa del Estado43, como requisito de procesabilidad de la acción contra los prestadores de servicios de salud allí mencionados (art. 43 inc. 1º), para luego asignarle al acuerdo los efectos de un contrato de transacción (art. 53).
B) Mediación voluntaria
En un sistema de entera voluntariedad, en cambio, la ley debe contemplar expresas disposiciones tendientes a garantizar el eventual cumplimiento compulsivo del acuerdo, ya sea por la vía de regular algún mecanismo de homologación judicial del mismo o, simplemente, confiriéndole mérito ejecutivo al Acta que contenga dicho acuerdo. Cada una de estas alternativas ha sido recogida precisamente por el derecho chileno, como se dirá infra, aunque no en el ámbito del conflicto patrimonial.
Ejemplo de un sistema de acuerdo homologado, en cambio, es el que regula la ley española 5/2012 y que, pese a su cualidad esencialmente contractualista44, admite también la posibilidad de que un acuerdo de mediación surgido durante un proceso civil ya iniciado pueda ser incorporado al mismo y homologado por el juez como equivalente jurisdiccional45. Dicha posibilidad, sin embargo, no cambia el origen contractual del acuerdo, pues, como ha dicho allí la jurisprudencia, lo que muta con la homologación no es la esencia del mismo, sino son solo sus efectos46. Por esta razón, la señalada homologación judicial no constituye verdaderamente una excepción a la regla general del art. 23.4 de la ley, que fija el ámbito sustantivo de impugnación del acuerdo47, pues la naturaleza dual del mismo no llega al extremo de renegar de su fuente originaria, como se acaba de señalar.
3. La situación en el derecho chileno. Recapitulación
Hemos dicho que la legislación chilena, ausente en materia de mediación de asuntos patrimoniales, ha optado por incorporarla en cambio en otros ámbitos jurídicos de manera más o menos prolija, como ocurre con la mediación en materia de familia y de algunos conflictos en los que intervienen prestadores de servicios de salud. En otros casos, la ley confunde incluso la mediación con la conciliación, al conferirle al “mediador” facultades para presentar propuestas de solución e incluso para recabar información de entes privados y públicos, como ocurre por ejemplo con la mediación laboral regulada en los arts. 352 a 345 del Código del Trabajo.
En lo que concierne concretamente a la ejecución del acuerdo de mediación, la ley chilena, cuando se ha ocupado de ello, sigue básicamente las mismas directrices mencionadas supra, dependiendo de si el modelo escogido es uno que opera de manera conectada y complementaria al proceso judicial, con un acuerdo de mediación considerado como equivalente jurisdiccional (caso de la Ley Nº 19.698 en materia de familia); o enteramente independiente del proceso civil, con un acuerdo de mediación de naturaleza enteramente contractual, en su fuente y en sus efectos (caso de la Ley Nº 19.966, en materia de conflictos surgidos en el ámbito de las prestaciones de salud).
Queda por definir, entonces, el modelo de mediación a seguir en el ámbito del conflicto patrimonial, comercial o civil, de cara a una futura -y esperamos que próxima- regulación legal de la materia. Para abordar esa tarea, un factor relevante a considerar radica en la muy escasa información que manejan los agentes del conflicto en el medio nacional, pese a la percepción mayoritariamente favorable que tienen a su vez respecto de la mediación. Tal circunstancia explica, acaso como razón principal, que las empresas y sus abogados opten por no utilizar este mecanismo al momento de surgir el conflicto, fenómeno que han debido abordar también en su momento las legislaciones comparadas más desarrolladas en esta materia48.
En Chile, sin embargo, no existen datos empíricos suficientes con los que se pueda construir una regulación legal que se ajuste a las necesidades y características del conflicto patrimonial, en sus aspectos jurídicos, económicos e incluso sicológicos o de relaciones interpersonales, carencia que no hace más que incrementar -por contrapartida- los altos índices de litigiosidad que exhibe el país en el ámbito latinoamericano49. Frente a este escenario, durante junio del 2016 optamos por realizar un amplio trabajo práctico orientado a recopilar una base mínima de información respecto de la mediación patrimonial en Chile, mediante encuestas dirigidas simultáneamente a empresarios, abogados y jueces. Los resultados de ese estudio, al que nos remitimos50, muestran que la falta de regulación legal de la mediación de asuntos comerciales y civiles en Chile constituye un obstáculo que impide el desarrollo de este mecanismo, al no existir una base mínima de principios jurídicos y de garantías procedimentales que traigan certeza, en lo que aquí concierne, al efectivo cumplimiento del acuerdo de mediación51. Del mismo modo, empresarios, abogados y jueces se mostraron ampliamente proclives a implementar un modelo de mediación obligatoria y conectada o anexa al proceso civil, como forma de ilustrar a los operadores del conflicto acerca de la mediación en sí misma y de sus ventajas como alternativa a la vía litigiosa52.
III. CONCLUSIONES
En cuanto a la necesidad de una reforma legislativa que introduzca las bases de un procedimiento de mediación en el ámbito patrimonial en Chile.
Es indispensable, en primer término, que en Chile se regule legalmente la mediación de asuntos mercantiles y civil/patrimoniales, con miras a potenciarla -o acaso rescatarla- en cuanto mecanismo de solución rápida y de bajo costo para un importante número de conflictos empresariales, en los que el cauce jurisdiccional resulta ineficiente e incluso económicamente inviable. En esa tarea, además, y en lo que a este trabajo concierne, la definición del modelo a seguir resulta determinante de cara a la ejecución del acuerdo de mediación, existiendo extremos que van desde la completa voluntariedad de la mediación -caso español- hasta su total obligatoriedad -como el caso argentino-.
La falta de regulación legal de la mediación patrimonial en Chile repercute di-rectamente en los mecanismos de ejecución del acuerdo de mediación, que por surgir en contextos desregulados o de mediación ad hoc, debe asimilarse a otras figuras jurídicas que desdibujan la naturaleza de la mediación, vista como institución autónoma.
En cuanto a los mecanismos a partir de los cuales debe regularse la ejecución obligatoria de los acuerdos de mediación en asuntos patrimoniales.
Tomando como base los datos estadísticos obtenidos durante el 2016, la inexperiencia y la falta de información acerca de la mediación patrimonial que se observa entre los agentes del conflicto, generadoras -a su vez- de desconfianzas de cara a su real eficacia y a la posibilidad cierta de obtener el cumplimiento de lo acordado, justifican la implementación de un modelo de mediación obligatoria e incluso previa, conectada o anexa al procedimiento civil, en donde el acuerdo de mediación constituya un equivalente jurisdiccional ejecutable como sentencia. Especial atención se debe poner, además, en la implementación de mecanismos que incentiven la colaboración y buena fe de las partes, durante el procedimiento de mediación, imponiendo sanciones pecuniarias que en los sistemas comparados van desde la aplicación de multas (alternativa que no nos parece idónea) hasta la obligación de pagar los gastos del procedimiento de mediación, incluidos los honorarios del mediador y los del abogado de la contraparte.
Revista de derecho (Valdivia)
versión On-line ISSN 0718-0950
Rev. derecho (Valdivia) vol.31 no.2 Valdivia 2018
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